Con la sentenza n. 9262 del 19 novembre 2024, il Consiglio di Stato, Sezione VI, ha dichiarato inammissibile l’appello proposto avverso un’ordinanza che disponeva il mutamento del rito da camerale a ordinario nell’ambito di un giudizio di ottemperanza. Il ricorso originario mirava, in via principale, a far dichiarare la nullità per violazione o elusione del giudicato di un provvedimento e, in subordine, a ottenere l’annullamento per illegittimità del medesimo. L’ordinanza impugnata aveva optato per il rito ordinario per entrambe le domande, scelta giustificata da esigenze di economia processuale e maggiore garanzia per le parti.
Il Consiglio di Stato ha affermato che tale ordinanza non possiede natura decisoria, trattandosi di una scelta processuale rimessa alla discrezionalità del giudice amministrativo. Quest’ultimo, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., ha il potere di qualificare le domande in base ai loro elementi sostanziali e, sussistendone i presupposti, di convertire il rito. Sebbene la domanda di nullità possa essere esaminata in sede camerale, la decisione di ricorrere al rito ordinario per la trattazione congiunta di entrambe le questioni non è preclusa da alcuna norma e, anzi, consente un esame contestuale più coerente e organico.
Non costituisce precedente difforme la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2013, che ribadisce la necessità di qualificare le domande prospettate distinguendo tra quelle attinenti all’ottemperanza e quelle relative all’azione amministrativa successiva, nonché di adottare il rito appropriato. Tuttavia, tale sentenza non esclude la possibilità che entrambe le domande siano trattate con il rito ordinario, qualora il giudice ritenga necessario approfondire contestualmente i presupposti delle azioni proposte. Il mutamento di rito, pertanto, risulta conforme ai principi di economia processuale e garantisce una maggiore tutela delle facoltà processuali delle parti, non configurando alcuna lesione dei loro diritti.
Pubblicato il 19/11/2024
- 09262/2024REG.PROV.COLL.
- 05102/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5102 del 2024, proposto dalla società – OMISSIS -, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Pera, Antonio Lirosi, Pietro De Corato e Marco Pio Marrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Gianni & Origoni in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
contro
– l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
– la – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Carpagnano, Luca Pocobelli e Ilaria Gobbato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Michele Carpagnano in Roma, via XX Settembre, n. 5;
– la – OMISSIS -, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo de Vergottini e Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale de Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44;
nei confronti
delle società – OMISSIS -, – OMISSIS -, – OMISSIS -, – OMISSIS -, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore e il signor Giuseppe Orlando, non costituiti in giudizio;
per la riforma
dell’ordinanza 30 maggio 2024 n. 11002 pronunciata nel giudizio di esecuzione (n. R.g. 2090/2024) promosso dinanzi al TAR per il Lazio dalla società – OMISSIS -, ai fini dell’“ottemperanza della sentenza del TAR Lazio, Sez. I, n. – OMISSIS -, del 4 gennaio 2024, che, in parziale accoglimento del ricorso R.G. n. 7877/2023, ha accertato l’assenza dei requisiti di imparzialità e di indipendenza del Monitoring Trustee (…) e ha annullato in parte qua […] i provvedimenti impugnati”.
Visti il ricorso in appello con richiesta cautelare e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, della – OMISSIS – e della – OMISSIS – oltre ai documenti depositati;
Vista l’ordinanza 19 luglio 2024 n. 2791 con la quale la Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla società appellante;
Esaminate le memorie, anche di replica e le note di udienza nonché l’ulteriore documentazione prodotta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 17 ottobre 2024 il Cons. Stefano Toschei e uditi, per le parti, gli avvocati Antonio Lirosi, Marco Petitto, Riccardo De Vergottini, Michele Carpagnano, Luca Pocobelli nonché l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
- – Con il ricorso in appello n. R.g. 5102/2024, la società – OMISSIS – (d’ora in poi, per brevità DTL) ha chiesto la riforma dell’ordinanza 30 maggio 2024 n. 11002 pronunciata nel giudizio di esecuzione (n. R.g. 2090/2024) promosso dinanzi al TAR per il Lazio dalla predetta società ai fini dell’“ottemperanza della sentenza del TAR Lazio, Sez. I, n. – OMISSIS -, del 4 gennaio 2024, che, in parziale accoglimento del ricorso R.G. n. 7877/2023, ha accertato l’assenza dei requisiti di imparzialità e di indipendenza del Monitoring Trustee (…) e ha annullato in parte qua […] i provvedimenti impugnati”.
Era avvenuto che la DTL, con ricorso n. R.g. 7877/2023, ebbe a chiedere al TAR per il Lazio l’annullamento dei seguenti atti e/o provvedimenti: A) il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità, AGCM o Autorità) adottato nell’adunanza del 21 marzo 2023 di archiviazione della segnalazione, del 25 gennaio 2023, con cui la DTL rappresentava sia l’inottemperanza della società – OMISSIS – (d’ora in poi, per brevità, – OMISSIS -) al rimedio n. 5 del provvedimento dell’Autorità n. 30170 del 24 maggio 2022 che ha autorizzato la concentrazione tra – OMISSIS -, – OMISSIS – e – OMISSIS – sia la violazione dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287 e/o dell’art. 101 TFUE da parte delle società – OMISSIS -, – OMISSIS – S.p.a. e Sodip S.p.a. oppure rigettato l’istanza di partecipazione al procedimento di valutazione di ottemperanza, notificata all’Autorità in data 1° marzo 2023 o rigettato l’istanza di riesame della nomina del Monitoring Trustee di cui al rimedio n. 9 del provvedimento autorizzativo, notificata all’Autorità in data 1° marzo 2023; B) il provvedimento dell’AGCM adottato nell’adunanza del 21 marzo 2023 con cui l’Autorità ha preso atto della prima relazione di ottemperanza presentata da – OMISSIS – e dal Monitoring Trustee in data 1° dicembre 2022; C) il provvedimento dell’AGCM di approvazione della proposta di nomina del Monitoring Trustee, dell’11 luglio 2022; D) il provvedimento autorizzativo.
- – I fatti che hanno condotto al suddetto contenzioso possono essere riassunti come segue:
– la DTL è una società operante nel mercato della distribuzione locale di quotidiani e periodici in virtù di appositi accordi di distribuzione siglati con diversi distributori nazionali;
– la predetta società riferisce che, in data 14 gennaio 2022, le società – OMISSIS -, – OMISSIS – Group e – OMISSIS – (queste ultime facenti parte del medesimo gruppo) avevano comunicato all’Autorità, ai sensi dell’art. 16, comma 1, l. 287/1990, di voler procedere ad un’operazione di concentrazione che prevedeva la cessione, da parte di – OMISSIS – ad – OMISSIS -, di una partecipazione complessiva pari al 51% di – OMISSIS -, le cui quote sociali erano inizialmente detenute al 100% da – OMISSIS -;
– chiarisce la DTL che – OMISSIS – è una società operante nella distribuzione di quotidiani e periodici e rappresenta il secondo distributore nazionale per dimensioni, con una quota di mercato oscillante tra il 20% e il 25% (dati 2020), occupandosi, dal 1980, della distribuzione di prodotti editoriali nelle aree di Caserta, Isernia e Campobasso. – OMISSIS – e – OMISSIS – sono, invece, operatori del mercato della distribuzione locale di prodotti editoriali, che gestiscono in regime di monopolio o quasi-monopolio vaste aree del territorio nazionale;
– fermo quanto sopra DTL soggiunge che l’Autorità, in conseguenza della su richiamata richiesta di concentrazione, avviava, in data 12 aprile 2022, il relativo procedimento di cui all’art. 16, comma 4, l. 287/1990 nei confronti di – OMISSIS -, – OMISSIS – Group, – OMISSIS – e – OMISSIS -, al fine di verificare se ci fossero criticità emergenti dalla realizzazione dell’operazione di concentrazione;
– riferisce ancora DTL che, nel corso dell’istruttoria svolta dall’Autorità, era emersa una tendenza del mercato della distribuzione locale di quotidiani e periodici a contrarsi, evidenziando come l’operazione potesse provocare una riduzione della concorrenza potenziale, dal momento che venivano ad integrarsi verticalmente: – OMISSIS – (che rappresentava il secondo operatore del mercato della distribuzione nazionale di quotidiani e periodici, intrattenendo anche solidi rapporti di collaborazione, per il tramite di una joint venture appositamente creata, con Sodip, quale terzo operatore del mercato) e – OMISSIS – (che operava nel mercato della distribuzione locale, e già si trovava in posizione di monopolio in Abruzzo, Marche, Emilia-Romagna, di quasi monopolio in Lazio e Toscana e in posizione di rilievo in Lombardia e Veneto);
– in ragione di quanto sopra l’Autorità aveva quindi, sì, autorizzato l’operazione, condizionandola però al rispetto di nove misure comportamentali finalizzate a neutralizzare gli effetti anticoncorrenziali derivanti dalla stessa, tenuto conto del fatto che, all’esito dell’operazione, – OMISSIS – avrebbe potuto favorire l’espansione di – OMISSIS – nel mercato della distribuzione locale, revocando i contratti di distribuzione attualmente in corso con i distributori locali per affidare i relativi servizi alla stessa – OMISSIS -;
– espone ancora DTL che, tra le altre misure, l’Autorità aveva imposto, in particolare (e per quanto è qui di stretto interesse): A) con il rimedio n. 1, che – OMISSIS – non avrebbe potuto “effettuare (o minacciare di effettuare) revoche dei mandati conferiti ai distributori locali al mero fine di supportare l’espansione territoriale di [- OMISSIS -]” né “intraprendere (o minacciare di intraprendere) misure equivalenti”; B) con il rimedio n. 5, che – OMISSIS – avrebbe potuto revocare in tutto o in parte i contratti con i propri distributori solo qualora “nell’area territoriale servita da un distributore locale, a seguito di una revoca da parte di uno o più distributori nazionali/fornitori concorrenti [quindi diversi da – OMISSIS -], vi sia una riduzione del bouquet degli editori distribuiti che determina una diminuzione dei fatturati del distributore locale superiore alle seguenti soglie (al netto del fisiologico calo di mercato): (a) pari o maggiore del 10% in caso di distributori locali terzi; (b) pari o maggiore del 20% in caso di distributori locali di – OMISSIS – Group e – OMISSIS –”. Ciò sul presupposto che una riduzione del fatturato superiore al 10% dei distributori locali terzi, come DTL, avrebbe posto a rischio la continuità del servizio di distribuzione locale dei quotidiani e dei periodici, giustificando il recesso dal contratto con il distributore locale e aprendo alla possibilità di affidare il relativo servizio ad – OMISSIS -, con sua conseguente ulteriore espansione nel mercato della distribuzione locale;
– va detto che il rispetto di tali condizioni da parte delle società destinatarie delle stesse era sottoposto al vaglio di un Monitoring Trustee, cui era, inoltre, demandato il ruolo di conciliatore in eventuali dispute sorte in merito al rispetto dei rimedi. A tal riguardo, con il rimedio n. 9 era stato imposto a – OMISSIS – di nominare “un Monitoring Trustee terzo, indipendente e in possesso di preparazione tecnica specifica, incaricato di monitorare l’effettiva esecuzione delle misure proposte, di esercitare il ruolo di conciliatore in eventuali dispute relative ad esse e di produrre periodiche relazioni all’Autorità”;
– accadeva poi che, nelle more dello sviluppo della procedura di autorizzazione dell’operazione di concentrazione, la DTL riceveva due comunicazioni di recesso unilaterale da due distributori nazionali – – OMISSIS – e Sodip – con cui collaborava da anni, di talché ed in conseguenza di quanto sopra – OMISSIS -, con comunicazione del 4 ottobre 2022 (e con effetto dal 2 aprile 2023), esercitava il diritto di recesso unilaterale dal contratto con DTL, con il consenso del Monitoring Trustee, sostenendo che, a seguito dei recessi di – OMISSIS – e Sodip, si fosse realizzata “una riduzione del bouquet degli editori distribuiti che determina una diminuzione dei fatturati del distributore locale […] pari o maggiore del 10% […]” e che, di conseguenza, fosse possibile “[…] esercitare azioni concorrenziali, modificando l’assetto territoriale dei propri mandati (anche tramite revoca totale o parziale)”:
– i fatti come appena riportati provocavano la reazione di DTL che, con nota del 25 gennaio 2023, inoltrava all’Autorità una segnalazione con la quale, chiedendo anche l’adozione di misure cautelari, contestava: a) l’inottemperanza di – OMISSIS – rispetto alle misure comportamentali imposte con il provvedimento autorizzativo e, in particolare, quelle contenute nel rimedio n. 5, tenuto conto che il calo del fatturato subito da DTL a seguito delle disdette di – OMISSIS – e Sodip non era idoneo a ritenere integrati i requisiti descritti nello stesso rimedio n. 5 ed idonei a giustificare l’operazione di disdetta del contratto di – OMISSIS -; b) la presenza di comportamenti concertati tra – OMISSIS -, – OMISSIS – e Sodip, sostanziatisi nella sospetta tempistica dei recessi operati dalle tre società che apparivano strumentali a realizzare i presupposti di cui al rimedio n. 5 e a permettere il recesso di – OMISSIS – dai mandati di distribuzione; c) l’assenza di indipendenza del Monitoring Trustee, che risultava essere un soggetto legato a – OMISSIS – da precedenti rapporti lavorativi;
– in seguito alla reiezione, da parte dell’Autorità, della richiesta di adozione di misure d’urgenza, DTL formulava (in data 1 marzo 2023) una duplice istanza al fine di ottenere il riesame della nomina del Monitoring Trustee (sul presupposto che fosse comprovato come lo stesso non disponesse del requisito di indipendenza richiesto dal rimedio n. 9) e di poter prendere parte al procedimento di valutazione dell’ottemperanza alle misure comportamentali imposte che vedeva quale destinataria la società – OMISSIS -;
– la DTL lamenta però che, con atto adottato il 22 marzo 2023, ma definito nell’adunanza del 21 marzo 2023, l’AGCM archiviava la segnalazione presentata da DTL il 25 gennaio 2023, respingendo nel contempo sia l’istanza di partecipazione al procedimento di ottemperanza e sia la domanda di revoca della nomina del Monitoring Trustee;
– riferisce la società DTL di avere quindi proposto azione ex art. 700 c.p.c. dinanzi al Tribunale civile di Milano nei confronti dell’atto di recesso di – OMISSIS -, contestando l’assenza dei presupposti per l’esercizio del diritto recesso e, in particolare, il mancato rispetto dei rimedi imposti dall’AGCM nel provvedimento con il quale era stata autorizzata l’operazione di concentrazione. In quel giudizio, con ordinanza n. 2858 del 3 aprile 2023, dopo aver affermato la propria giurisdizione a giudicare la legittimità del recesso di – OMISSIS -, il Tribunale respingeva l’istanza cautelare in ragione dell’assenza del periculum in mora;
– nondimeno DTL impugnava, dinanzi al TAR per il Lazio, il provvedimento dell’Autorità del 22 marzo 2023 (adottato nell’adunanza del 21 marzo 2023 e con il quale era respinta l’istanza presentata dalla società sia con riferimento alla richiesta di partecipazione al procedimento di valutazione di ottemperanza al rimedio n. 5 sia di riesame della nomina del Monitoring Trustee) nonché il provvedimento dell’AGCM, adottato nell’adunanza del 21 marzo 2023, con cui l’Autorità ha preso atto della prima relazione di ottemperanza presentata da – OMISSIS – e dal Monitoring Trustee in data 1 dicembre 2022, oltre al provvedimento dell’AGCM dell’11 luglio 2022 di approvazione della proposta di nomina da parte di – OMISSIS – del Monitoring Trustee e al provvedimento autorizzativo della concentrazione, ritenendoli tutti viziati sotto molteplici angoli prospettici e con riferimento alle distinte decisioni in essi raccolte.
- – A definizione del giudizio di cui sopra il TAR, dopo avere escluso la fondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dall’Autorità e dalle società costituite in giudizio (nella specie – OMISSIS -, – OMISSIS – e – OMISSIS -), ha ritenuto la fondatezza della sola censura con la quale DTL ha contestato l’impugnato provvedimento di archiviazione delle segnalazioni all’AGCM nella parte in cui respinge l’istanza volta ad ottenere il riesame del Monitoring Trustee nominato, stante la sussistenza di un conflitto di interessi e per la mancanza dei requisiti di imparzialità e indipendenza, avendo ricoperto il Trustee in questione, per ben 13 anni e fino al 2020, incarichi apicali di elevata responsabilità all’interno di – OMISSIS -, oltre ad essere stato socio fondatore della società Go Plus Consulting S.r.l. ed avere svolto, dal gennaio 2019 all’aprile 2020, attività di consulenza per conto di – OMISSIS -.
Il TAR quindi, con la sentenza 4 gennaio 2024 n. – OMISSIS -, ha accolto in parte il ricorso proposto da DTL, con annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati (in particolare il provvedimento del 22 marzo 2023), disponendo conseguentemente che l’Autorità tornasse a provvedere alla nomina del Monitoring Trustee.
A questo punto la DTL proponeva due distinti ulteriori giudizi:
– ricorso in appello (n. R.g. 1634/2024) nei confronti della sentenza n. – OMISSIS -/2024 e, in particolare, con riferimento a quella parte di detta decisione in cui il primo giudice ha ritenuto non fondati i motivi di ricorso (quindi, e ovviamente, fatta esclusione della censura la cui ritenuta fondatezza ha indotto il giudice di primo grado ad accogliere in parte l’impugnativa) e non ha annullato integralmente i provvedimenti in quella sede impugnati (in particolare gli atti dell’AGCM del 21 marzo 2023);
– ricorso per l’esecuzione della (stessa) sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato la “nullità/inefficacia della delibera dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Rif. n. C12422B, recante “C12422B – OMISSIS – – – OMISSIS – Group/Press–Di Distribuzione Stampa e Multimedia. Ottemperanza al Provvedimento dell’Autorità n. 30170 del 24 maggio 2022. Sentenza TAR Lazio del 4 gennaio 2024, n. – OMISSIS -” con cui l’Autorità ha provveduto alla nomina del nuovo Monitoring Trustee valutando di “rinnovare l’approvazione della nomina del Dott. Orlando a svolgere l’incarico di Monitoring Trustee”)”.
La società DTL ora lamenta che l’AGCM, nonostante il decisum del giudice di primo grado, con provvedimento del 31 gennaio 2024, abbia confermato il dott. Giuseppe Orlando nel ruolo di Monitoring Trustee, ritenendo “che l’ampiezza e la trasversalità delle esperienze maturate, sia di natura professionale che di altra natura, siano tali da assicurare, nel caso di specie, in capo al Dott. Orlando la presenza dei requisiti di terzietà e indipendenza altrettanto necessari per lo svolgimento dell’incarico di MT”.
Ritenendo DTL tale ultimo provvedimento dell’Autorità palesemente elusivo e/o violativo della sentenza del TAR n. – OMISSIS -/2024 ormai passata in cosa giudicata (non essendo mai stata sospesa la sua efficacia), ha proposto ricorso per ottemperanza al TAR per il Lazio avanzando due domande giudiziali:
– in via principale e previa sospensione cautelare, l’ottemperanza alla sentenza n. – OMISSIS -/2024 in ragione della palese elusione del giudicato che aveva sancito inequivocabilmente l’incompatibilità del dott. Giuseppe Orlando a ricoprire il ruolo di Monitoring Trustee;
– (solamente) in via subordinata e nella denegata ipotesi in cui il TAR non accogliesse la domanda di ottemperanza, la conversione del proposto giudizio di ottemperanza nel rito ordinario al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento del 31 gennaio 2024 di conferma del dottor Orando nel ruolo di Monitoring Trustee, in ragione degli evidenti vizi che lo affliggono dal punto di vista motivazionale.
- – Nello scrutinare la domanda cautelare proposta con il ricorso per l’ottemperanza (n. R.g. 2090/2024) alla sentenza n. – OMISSIS -/2024, il TAR per il Lazio, con ordinanza 30 maggio 2024 n. 11002, tenuto conto che “(…) con il ricorso principale è stata proposta sia l’azione di ottemperanza, per l’accertamento della nullità e/o inefficacia del provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in data 31 gennaio 2024, ha provveduto alla nomina del nuovo Monitoring Trustee, che la domanda di annullamento in via ordinaria del medesimo atto”, disponeva, “a fronte del cumulo delle due azioni, (…) il mutamento del rito, ai sensi dell’art. 32 c.p.a., per la trattazione della causa con rito ordinario” (così, testualmente, nell’ordinanza n. 11002/2024), fissando la data per lo svolgimento dell’udienza di merito al 20 novembre 2024.
La DTL, sostenendo che l’ordinanza n. 11002/2024, al di là del nomen iuris, “ha un contenuto sostanzialmente decisorio di rigetto della domanda di ottemperanza proposta in via principale”, ha proposto ricorso in appello per la riforma dell’ordinanza con la quale, a dire della società appellante, sostanzialmente è stata respinta la domanda di esecuzione del giudicato, limitando così, erroneamente, il perimetro contenzioso e concentrandolo sulla (sola) legittimità o meno del provvedimento di conferma del Monitoring Trustee.
Più in particolare la DTL ha ritenuto necessario illustrare, al fine di sostenere al meglio la propria tesi volta a considerare l’ordinanza n. 11002/2024 del TAR per il Lazio quale decisione giudiziale definitiva di reiezione della domanda di ottemperanza dalla stessa DTL proposta con riferimento alla sentenza n. – OMISSIS -/2024, lo sviluppo processuale del giudizio di primo grado, fino al momento in cui è stata adottata la ridetta ordinanza n. 11002/2024, come segue (a pag. 5 dell’atto di appello):
– “(n)ella camera di consiglio del 20 marzo 2024, in sede di discussione in merito alla tutela cautelare richiesta da DTL e come emerge dal verbale di udienza, “Il Presidente, preliminarmente, evidenzia[va] l’opportunità di esaminare la domanda ex art. 112 cpa contenuta nel ricorso nella sede camerale propria”: DTL rinunciava conseguentemente alla domanda cautelare e la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive, con fissazione della camera di consiglio per la discussione della domanda sull’ottemperanza al 29 maggio 2024”;
– “(a)lla camera di consiglio del 29 maggio 2024, veniva discussa anche in modo articolato la sola domanda di ottemperanza proposta in via principale. A seguito della discussione, proprio il Presidente f.f. disponeva che “la causa pass[asse] in decisione”, dimostrando inequivocabilmente che il Collegio avrebbe adottato una decisione sulla domanda di ottemperanza oggetto di discussione”;
– “(i)n data 30 maggio 2024, il TAR, sorprendentemente e irritualmente, con l’Ordinanza ha statuito “a fronte del cumulo delle due azioni, di dover disporre il mutamento del rito, ai sensi dell’art. 32 c.p.a., per la trattazione della causa con rito ordinario”.
A tale riepilogo dei fatti processuali sviluppatisi dinanzi al TAR, seguiva l’illustrazione dell’unico e complesso motivo di appello.
Con esso DTL, pur nella dichiarata consapevolezza che “in linea di principio le ordinanze sono tendenzialmente prive di natura decisoria e come tali non impugnabili attraverso lo strumento del ricorso in appello”, nel caso in esame l’ordinanza del TAR per il Lazio n. 11002/2024 manifesta un evidente contenuto decisorio (definitivo), sicché essa “nel disporre la conversione nel rito ordinario (azione di annullamento), ha sostanzialmente statuito (sia pur implicitamente) sulla preliminare domanda di ottemperanza, rigettandola” (così, testualmente, a pag. 6 dell’atto di appello).
L’erroneità della decisione assunta dal giudice di primo grado risiederebbe nella scelta (operata) di voler respingere immotivatamente la domanda di ottemperanza alla sentenza n. – OMISSIS -/2024 nonostante DTL avesse puntualmente graduato le (due distinte) domande giudiziali proposte, chiedendo di anteporre comunque lo scrutinio della domanda di ottemperanza e solo in subordine quello circa la patologia (nullità/annullabilità) che comunque caratterizza la decisione di AGCM del 31 gennaio 2024 di conferma del Monitoring Trustee.
Ne consegue che la decisione del TAR, qui oggetto di appello, si traduce in un “provvedimento abnorme con cui il TAR ha violato i diritti di difesa di DTL e ha integrato un’ipotesi tipo di denegata giustizia e omessa pronuncia” (così ancora, testualmente, a pag. 7 dell’atto di appello).
In ragione di quanto sopra DTL riproponeva il primo motivo di appello dedotto in primo grado con il ricorso in ottemperanza (del quale qui si riporta il “titolo”: “Nullità e/o inefficacia del secondo provvedimento per violazione ed elusione della sentenza. Violazione dell’art. 112, c. 2, lett. b), c.p.a. Violazione dell’art 21-septies della l. n. 241/90”) e non esaminato dal TAR per avere scelto il primo giudice (erroneamente) di procedere immediatamente alla conversione del rito.
Seguiva comunque la riproposizione in sede di appello, da parte della società appellante, della domanda cautelare, anch’essa, non scrutinata (ad avviso di DTL) dal giudice di primo grado.
- – Si sono costituiti in giudizio nel presente grado di appello l’AGCM e le società – OMISSIS – e – OMISSIS -, contestando analiticamente le prospettazioni fatte proprie da DTL e chiedendo la reiezione dell’appello.
Va segnalato che la difesa dell’Autorità, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità della domanda siccome proposta da DTL nella presente sede di appello, in quanto:
– come è noto avverso le ordinanze istruttorie, così come quelle con le quali viene disposta la conversione del rito, non è possibile interporre appello per effetto del rinvio esterno operato dall’art. 39, comma 1, c.p.a. alle disposizioni del codice di procedura civile e, quindi nel caso di specie, all’art. 177, comma 2, c.p.c. (“Salvo quanto disposto dal seguente comma, le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate”), per effetto del quale, solo ove siano integrati i presupposti di cui all’art. 58, comma 1, c.p.a. (“Le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l’istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza”), sarebbe in principio possibile formulare istanza di revoca dell’ordinanza stessa e non interporre appello;
– nel caso di specie, però, non risultano integrati neppure i presupposti richiesti dalla giurisprudenza rilevante per formulare richiesta di revoca e/o modifica – ossia mutamenti nelle circostanze che hanno cambiato l’originario assetto sostanziale attuato tra le parti e su cui ha statuito il giudice adito o fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare – che quindi sarebbe anch’essa, ove presentata presso il giudice competente, palesemente inammissibile;
– infatti l’ordinanza gravata non ha comunque la propugnata natura decisoria in ordine al ricorso per l’ottemperanza presentato da DTL e, per l’effetto, non è carente nella motivazione, atteso che l’art. 32 comma 2, c.p.a. consente invero al ricorrente, principale o incidentale, di proporre innanzi al giudice amministrativo una pluralità di domande connesse, ma l’esercizio di siffatta facoltà reca con sé il rischio che vengano proposte nell’ambito del medesimo giudizio diverse azioni che, singolarmente proposte, sarebbero soggette a riti diversi, sicché proprio per fare fronte a tale evenienza il legislatore specifica che prevale il rito ordinario.
Da qui l’inammissibilità della domanda proposta in sede di appello da DTL.
Ponendosi sullo stesso solco difensivo tracciato dall’Autorità appellata, anche la società – OMISSIS – ha sollevato eccezione di inammissibilità del ricorso in appello proposto da DTL, evidenziando che “quando la sentenza ottemperanda comporta “margini liberi di discrezionalità” in relazione ai quali “l’amministrazione può imporre nuovamente l’assetto di interessi che più ritiene congruo per l’interesse pubblico affidato alle sue cure” (…), il giudice chiamato a esprimere il giudizio di ottemperanza deve necessariamente tener conto dei vizi autonomi del provvedimento di riedizione del potere per eventualmente censurare l’elusione del giudicato” (così, testualmente, a pag. 11 della memoria di costituzione in appello).
Con angolo prospettico diverso – OMISSIS – riteneva infondato il ricorso proposto da DTL sul presupposto che “La gradazione delle domande ed il relativo principio che vincola il giudice amministrativo al rispetto dell’ordine di trattazione delle questioni prospettato dalle parti non sono affatto compromessi dalla decisione del mutamento del rito, in quanto in occasione dell’udienza pubblica il Collegio provvederà comunque alla trattazione gradata delle due domande giudiziali per poi procedere, in via alternativa, o al rigetto della domanda relativa all’ottemperanza e alla decisione in merito alla domanda subordinata, oppure all’accoglimento della principale senza valutare quindi la seconda domanda” (così, testualmente, a pag. 8 dell’atto di costituzione in appello).
Con ordinanza 19 luglio 2024 n. 2791 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla società appellante, evidenziando in particolare che “in disparte le ulteriori questioni in rito e nel merito pure prospettate dalla società appellante, deve essere prioritariamente scrutinata la richiesta cautelare, rispetto alla quale non emergono – ictu oculi – quei profili di periculum in mora che debbono essere adeguatamente descritti e comprovati affinché la domanda cautelare possa essere accolta, di talché, limitatamente a tale profilo preliminare (e per tale ragione assorbente) la ridetta domanda deve essere respinta”.
Le parti hanno quindi depositato memorie, anche di replica, confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali precedentemente prodotti.
- – Ad avviso del Collegio la domanda proposta da DTL nel presente grado di appello va dichiarata inammissibile, in quanto dal tenore dell’ordinanza 11002/2024 del TAR per il Lazio non emerge, all’evidenza, alcuna preclusione da parte del primo giudice ad esaminare nella udienza con quell’ordinanza fissata (il 20 novembre 2024) la principale domanda di esecuzione del giudicato discendente dalla sentenza n. – OMISSIS -/2024 del TAR per il Lazio, per come proposta secondo la gradazione delle domande scelta da DTL, ma ha soltanto proceduto alla conversione del rito al fine di potere, in quella sede ed in un unico contesto, avere la possibilità di scrutinare e di decidere entrambe le domande giudiziali avanzate dalla società oggi appellante, così realizzando una virtuosa economia dei mezzi processuali e dei tempi di risposta del giudice amministrativo.
Peraltro, in base ai principi dettati nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 15 gennaio 2013 n. 2 il giudice “è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori”. Pertanto, se il giudice dell’ottemperanza ritiene che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisce violazione ovvero elusione del giudicato lo dichiarerà nullo, al contrario, in caso di rigetto dell’azione di nullità il giudice deve disporre la conversione dell’azione per la riassunzione del processo dinanzi al giudice competente per la cognizione. Fermo quanto sopra, nulla toglie (perché non è vietato da alcuna norma) che il giudice amministrativo possa stabilire di rimettere entrambe le questioni nel rito idoneo a poter contestualmente decidere sia la domanda di ottemperanza (ivi compresa la domanda volta ad ottenere l’accertamento e la dichiarazione di nullità del successivo provvedimento adottato dall’amministrazione in asserita violazione o elusione del giudicato) sia la domanda di annullamento dell’atto successivamente adottato dall’amministrazione. D’altronde nella citata sentenza n. 2/2013 la Plenaria ha anche ricordato che, in base all’art. 32, comma 2, primo periodo, c.p.a. “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali” e la conversione dell’azione è possibile in base al secondo periodo del medesimo comma “sussistendone i presupposti”. Nulla toglie che la sussistenza di tali presupposti possa essere indagata e decisa nell’ambito dello stesso contesto processuale in cui si scrutina la fondatezza della domanda di ottemperanza, per evidenti ragioni di economia processuale, dovendosi ritenere il mutamento di rito una scelta ancor più garantista, sotto il profilo delle facoltà processuali, per tutte le parti in giudizio.
In altri termini, ad avviso del Collegio, dal tenore dell’ordinanza oggetto qui di appello, non si evince alcun contenuto decisorio della stessa, se non quello limitato al mutamento del rito, determinandosi con essa un rinvio (e non una reiezione) dello scrutinio sulla fondatezza o meno della domanda di esecuzione del giudicato, che solo successivamente ed eventualmente (in caso di accertata infondatezza di tale prima domanda “principale”) condurrà all’esame della domanda seconda graduata dalla DTL nel ricorso di primo grado.
- – In ragione di quanto sopra si è illustrato la domanda proposta in sede di appello dalla DTL va dichiarata inammissibile, perché rivolta ad una pronuncia non decisoria.
Ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per disporre la compensazione delle spese del grado di appello tra tutte le parti controvertenti, stante la novità della questione che ha caratterizzato il presente contenzioso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 5102/2024), come indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile:
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore
Lorenzo Cordi’, Consigliere
Thomas Mathà, Consigliere
|
|
||
|
|
||
|
L’ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
|
|
Stefano Toschei |
Carmine Volpe |
|
|
|
||
|
|
||
|
|
||
|
|
||
|
|
IL SEGRETARIO