Con la sentenza n. 00916/2024, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di accertamento della decadenza di una concessione idroelettrica e dell’autorizzazione unica connessa, a causa del mancato esercizio dell’impianto da parte del concessionario originario per un periodo superiore a tre anni consecutivi, come previsto dall’art. 55 del R.D. 1775/1933, che regola il regime delle acque pubbliche. In particolare, la questione verteva sul riconoscimento della legittimazione ad agire di una società privata, che, non essendo direttamente titolare della concessione, invocava la decadenza della stessa per non esercizio.

Il ricorrente sosteneva che la mancata utilizzazione dell’impianto idroelettrico, che avrebbe dovuto operare sotto la concessione di un altro ente, configurasse una lesione diretta dei propri interessi economici, legittimando così la richiesta di annullamento della concessione e della relativa autorizzazione. L’argomento si fondava principalmente sul presunto danno economico derivante dal non utilizzo di una risorsa naturale di interesse collettivo e dalla necessità di ripristinare la regolarità amministrativa della gestione delle risorse idriche.

Il Tribunale, tuttavia, ha rigettato il ricorso, ritenendo che la società ricorrente non fosse legittimata ad agire, in quanto non direttamente coinvolta nel procedimento di concessione o nell’uso della risorsa idrica, ma essendo un soggetto esterno rispetto alla titolarità della concessione contestata. In particolare, il Collegio ha richiamato il principio consolidato in giurisprudenza, secondo cui solo il titolare diretto del diritto di concessione o soggetti che abbiano un interesse sostanziale e giuridicamente tutelato nei confronti del provvedimento amministrativo in questione possono chiedere l’annullamento della concessione o l’accertamento della sua decadenza. La legittimazione ad agire è stata, quindi, esclusa, in quanto la società ricorrente non aveva dimostrato un interesse diretto ed effettivo che potesse giustificare la domanda.

Inoltre, il Tribunale ha rilevato che la decadenza della concessione, ai sensi dell’art. 55 del R.D. 1775/1933, può essere dichiarata solo dall’autorità competente in materia e non da un soggetto terzo, a meno che quest’ultimo non sia direttamente legittimato dalla legge o da un interesse giuridicamente protetto. La decisione ha confermato la distinzione tra “interesse legittimo” e “interesse sostanziale” nel contesto del diritto amministrativo, ribadendo che il primo non consente l’accesso alla giustizia amministrativa in relazione a provvedimenti che non incidono direttamente sulla posizione giuridica del soggetto richiedente.

In base a tale motivazione, il TAR ha escluso la possibilità per il ricorrente di invocare la decadenza della concessione, in quanto non vi era alcun interesse giuridico idoneo a giustificare la domanda. Il Tribunale ha inoltre sottolineato l’impossibilità di adire il giudice amministrativo per la tutela di interessi economici generali non riconducibili a una posizione giuridica legittimante.

La decisione si inserisce nell’ambito della giurisprudenza consolidata in materia di concessioni pubbliche e tutela dell’interesse legittimo, in cui si afferma che l’interesse ad agire per l’annullamento di un atto amministrativo deve essere diretto, concreto e attuale, non potendo derivare da un mero interesse generico o indiretto. Tale orientamento è stato ribadito anche in altre sentenze riguardanti il settore delle risorse naturali, evidenziando la necessità di una chiara correlazione tra il provvedimento amministrativo impugnato e l’interesse giuridicamente protetto del soggetto che agisce.

Pubblicato il 14/11/2024

1. 00916/2024 REG.PROV.COLL.
2. 00828/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 828 del 2023, proposto da – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Filippo Alberto Alario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Magda Poli, Raffaella Rizzardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Magda Poli in Brescia, Palazzo Broletto piazza Paolo VI 29;

nei confronti

Comunità Montana di Valle Trompia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Trombadore, Donatella Dorici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento:

(1) che la Comunità Montana di Valle Trompia è decaduta dalla titolarità tanto (i) della concessione idroelettrica rilasciata dalla Provincia di Brescia con propria determinazione dirigenziale n. 3099 del 3 agosto 2010 (come successivamente modificata, integrata e volturata), quanto (ii) dell’autorizzazione unica ex art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003, rilasciata dalla Provincia di Brescia con propria determinazione dirigenziale n. 4501 del 24 luglio 2014 (come successivamente modificata, integrata e volturata), in ragione del loro mancato esercizio; e, quindi,

(2) che il preventivo consenso della Comunità Montana di Valle Trompia non è necessario per la voltura dei due citati provvedimenti, da parte della Provincia di Brescia, in capo alla sola società – OMISSIS –

e, per l’effetto, per la disapplicazione ovvero, ove occorra e in ogni caso, per l’annullamento:

del provvedimento della Provincia di Brescia prot. n. 159684/2023 del 22 agosto 2023, avente a oggetto “R.D. n. 1775/1933 – L.R. n. 26/2003 – R.R. n. 2/2006. Domanda di nulla osta alla cessione: 1 – dell’utenza d’acqua da corpo idrico superficiale ad uso idroelettrico, ubicato in Comune di Pezzaze, con derivazione dal Torrente – OMISSIS -, di cui all’atto n. 3099/2010. Id concessione: BS03285302013 (ex BS03168182002) – Faldone n. 29/S; 2 – dell’Autorizzazione Unica (A.U.), di cui all’atto n. 4501/2014, per la costruzione e l’esercizio dell’impianto idroelettrico relativo alla suddetta concessione. Ditta cedente: Comunità Montana di Valle Trompia (50%) – – OMISSIS – SRL (50%). Ditta subentrante: – OMISSIS – SRL (100%). Richiesta sottoscrizione congiunta della domanda di nulla osta alla cessione”

e, ove occorra, per la condanna:

della Provincia resistente al rilascio dei conseguenti provvedimenti, ai sensi dell’art. 34, co. 1 let. c) c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia e della Comunita’ Montana di Valle Trompia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2024 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società – OMISSIS – è cointestataria, insieme alla Comunità Montana di Valle Trompia, della concessione di derivazione di acqua per uso idroelettrico dal Torrente – OMISSIS – rilasciata dalla provincia di Brescia.

La concessione in questione è stata interessata nel corso del tempo dalle seguenti vicende.

Il 23 luglio 2002 la società presentava un’istanza alla Provincia di Brescia ai sensi dell’art. 7 del Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici di cui al regio decreto n. 1775 dell’11 dicembre 1933, al fine di ottenere la concessione trentennale per derivare acqua per uso idroelettrico dal Torrente – OMISSIS -, nell’ambito del territorio comunale di Pezzaze.

Essendo pendente altra richiesta di analogo contenuto presentata dalla Comunità Montana di Valle Trompia, la ricorrente e l’odierna controinteressata raggiungevano un’intesa per un’istanza congiunta e concludevano il 21.03.07 un accordo di durata trentennale sulla base del quale la Comunità Montana sarebbe risultata intestataria della concessione idroelettrica, contestualmente cedendo a – OMISSIS – tutti i diritti derivanti dalla concessione stessa.

L’efficacia dell’accordo era stata subordinata all’ingresso della Comunità nella società – OMISSIS -, circostanza poi verificatasi nelle more del rilascio della concessione con l’acquisto da parte della prima di una partecipazione sociale della seconda pari al 10%.

In data 3 agosto 2010 la Provincia rilasciava quindi alla Comunità Montana la concessione avente durata trentennale “per derivare acqua dal Torrente Mella del Molinorso (o Torrente – OMISSIS -) in Comune di Pezzaze, ad uso idroelettrico, per la portata media di 688,40 l/s, massima di 1200 l/s, atta a produrre sul salto di m. 80.00, la potenza nominale media Kw 539,92”.

In data 26 luglio 2012 la Comunità Montana presentava richiesta per la realizzazione e la successiva gestione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile e per il rilascio dell’Autorizzazione Unica all’esercizio dell’impianto.

In data 8.05.13 la Comunità Montana e la – OMISSIS – sottoscrivevano un ulteriore accordo con il quale prevedevano la contitolarità della concessione e la titolarità esclusiva in capo a – OMISSIS – dell’impianto e dell’Autorizzazione unica.

Su richiesta congiunta della società e della Comunità Montana, in data 6 giugno 2013 la Provincia disponeva la volturazione della concessione in capo ad entrambe, con quote paritarie del 50%.

In data 24 luglio 2014, respingendo la richiesta di – OMISSIS – di ottenere la titolarità esclusiva dell’impianto e dell’Autorizzazione unica, la Provincia rilasciava la predetta autorizzazione in favore di entrambe.

Successivamente, a seguito di un’operazione di ricapitalizzazione della società – OMISSIS -, la Comunità Montana non sottoscriveva il relativo aumento di capitale sociale, restando pertanto estranea alla nuova compagine societaria.

Venendo al presente giudizio, in data 4.08.2023, la società – OMISSIS – ha presentato istanza alla Provincia di Brescia al fine di ottenere la titolarità esclusiva della concessione di derivazione e dell’Autorizzazione unica alla gestione dell’impianto, rappresentando che “in considerazione del mutato assetto societario e dell’attuale divergenza di interessi tra – OMISSIS – e la Comunità con riferimento alla concessione, è senz’altro maggiormente rispondente al miglior perseguimento del pubblico interesse intestare quest’ultima interamente in capo alla Società, soggetto di rinnovata solidità finanziaria e in grado di far fronte (come sinora ha sempre fatto) agli impegni, anche economici, discendenti dalla Concessione medesima”.

Con nota del 22 agosto 2023 la Provincia ha riscontrato l’istanza rappresentando la necessità, ai fini del rilascio del nulla osta alla voltura, di una richiesta congiunta da parte di entrambi i soggetti titolari della concessione, e quindi dell’espresso consenso della Comunità Montana.

Con il ricorso in epigrafe la società – OMISSIS – ha impugnato la predetta nota provinciale, chiedendone l’annullamento o la disapplicazione, chiedendo altresì l’accertamento dell’intervenuta decadenza di Comunità Montana di Valle Trompia dalla titolarità tanto della concessione idroelettrica quanto dell’autorizzazione unica, nonché la condanna della Provincia, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., al rilascio dei provvedimenti conseguenti.

Nel corso del giudizio, in data 1.1.2024, è intervenuta la fusione per incorporazione della società – OMISSIS – nella Asco Renewables S.p.a..

Si sono costituiti la Comunità Montana della Valle Trompia e la Provincia di Brescia, depositando memorie e documenti, sollevando alcune eccezioni preliminari ed insistendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 6 novembre 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La società – OMISSIS – ricorre dinanzi a questo Giudice affidando le proprie doglianze ad un unico motivo rubricato “Accertamento dell’intervenuta decadenza della Comunità dalla Concessione e dall’Autorizzazione Unica in ragione del loro mancato esercizio e, per l’effetto, della non necessarietà del consenso della Comunità alla voltura integrale della Concessione (e dell’Autorizzazione Unica) in capo a – OMISSIS -. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 55 del Testo Unico di cui al regio decreto n. 1775 dell’11 dicembre 1933. Violazione e falsa applicazione del Codice della Navigazione di cui al regio decreto n. 327del 30 marzo 1942. Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 37 del regolamento regionale n. 2 del 24 marzo 2006. Eccesso di potere. Difetto d’istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta.”.

In sintesi, la ricorrente deduce che, per effetto degli accordi intervenuti tra le parti, la concessione e l’autorizzazione unica sarebbero state esercitate unicamente dalla società, che la Comunità Montana non è titolare degli impianti e delle opere destinate allo sfruttamento della concessione, né risulta più socia della – OMISSIS -, sicchè non potrebbe neanche in futuro esercitare la concessione. Si sarebbe, pertanto, verificata la causa di decadenza di cui all’art. 55 del r.d. n. 1775/1933, che riconnette tale effetto al mancato esercizio della concessione per un triennio. Conseguentemente, la nota impugnata sarebbe illegittima laddove ha previsto, per il subingresso di – OMISSIS – nella titolarità esclusiva della concessione, la necessità del consenso della Comunità Montana.

Deve procedersi ad esaminare con priorità la domanda di accertamento, la quale in concreto costituisce il presupposto logico dell’azione di annullamento della nota provinciale.

La domanda, prima ancora che infondata, è inammissibile.

Va premesso che, sebbene la presente controversia rientri nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. b) c.p.a., vertendosi in materia di concessione di derivazione di acque pubbliche, e quindi di beni demaniali, la posizione soggettiva che la ricorrente fa valere nel presente giudizio riveste consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo: la domanda, infatti, ha ad oggetto l’esercizio di un potere autoritativo – quello di accertamento dell’intervenuta decadenza del rapporto di concessione – spettante all’amministrazione ed avente natura costitutiva.

L’art. 55 del r.d. n. 1775/1933 che disciplina la decadenza delle concessioni di utilizzazione e derivazione di acque pubbliche prevede, infatti, che “È in facoltà del Ministro per i lavori pubblici e, nel caso contemplato dalla successiva lettera e) del Ministro per le finanze, di dichiarare la decadenza dal diritto di derivare ed utilizzare l’acqua pubblica: a) per non uso durante un triennio consecutivo; (…). Previa contestazione all’interessato nel caso indicato alla lettera a), e previa diffida, nei casi di cui alle lettere b), c), d), da parte del Ministero delle finanze, la decadenza è pronunciata con decreto motivato del Ministro per i lavori pubblici, che, nei casi contemplati nelle lettere a), b), c), d), deve essere preceduto da parere del Consiglio superiore..”.

Di tenore analogo è l’art. 37 del regolamento della regione Lombardia n. 2/2006, emanato in attuazione della Legge regionale n. 26/2003 con la quale sono state trasferite alle Province le funzioni amministrative di cui al r.d. n. 1775/1933.

Tale disposizione prevede, al comma 1, che “Il concessionario decade dal diritto di derivare ed utilizzare l’acqua concessa nei seguenti casi: a) per il mancato esercizio della concessione per un triennio consecutivo….; al comma 3 che “la decadenza dalla concessione è dichiarata dall’autorità concedente con provvedimento motivato, da comunicare al concessionario, con puntuale indicazione delle ragioni sottese alla decadenza.” e al successivo comma 4 che “La decadenza non può essere dichiarata se non dopo formale contestazione per iscritto al concessionario delle mancanze e inadempienze rilevate a carico di quest’ultimo e contestuale diffida alla loro eliminazione entro un termine da commisurarsi al caso di specie, che non può in ogni caso essere inferiore a dieci e superiore a sessanta giorni, decorso inutilmente il quale si procede a norma del comma 3”.

Dalle disposizioni richiamate si evince chiaramente che la decadenza della concessione per mancato esercizio non costituisce un effetto che si verifica ex lege al ricorrere del presupposto normativo, richiedendo, viceversa, l’intermediazione del potere pubblico attraverso l’emanazione di un provvedimento motivato, all’esito di un procedimento necessariamente preceduto dalla contestazione al concessionario delle circostanze che giustificano la decadenza.

Per giurisprudenza costante, infatti, “la decadenza della concessione di utilizzazione e derivazione di acque pubbliche non è un effetto automatico del verificarsi dei casi contemplati dall’art. 55 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775, ma necessita di un provvedimento motivato e di natura costitutiva” (cfr. Tribunale sup. acque, 07/08/2014, n.179; in termini, Cassazione civile sez. un., 12/01/2011, n.504).

Tanto premesso, ed esclusa, quindi, la ricorrenza nella fattispecie di una posizione di diritto soggettivo, occorre rilevare che la domanda proposta da – OMISSIS – è volta ad introdurre un’azione di accertamento atipica la quale, ove vengano in rilievo situazioni di interesse legittimo, è esperibile solo in via residuale, laddove cioè tale forma di tutela risulti l’unica idonea a garantire in concreto una protezione adeguata ed immediata della sfera giuridica dell’interessato.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha affermato che, se in linea generale ed astratta non è preclusa la proposizione di un’azione di accertamento dinanzi al giudice amministrativo, in forza del principio di atipicità delle azioni e di effettività della tutela giurisdizionale, tuttavia, la stessa deve risultare necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate. In altre parole, “nel processo amministrativo, l’azione di accertamento è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall’ordinamento” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 gennaio 2023 n. 4402, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15; Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2012 n. 472; T.a.r. Umbria, sez. I, 23 aprile 2019, n. 202).

Non è però questo il caso in esame, in cui non risulta che la ricorrente abbia mai sollecitato la Provincia a dichiarare l’intervenuta decadenza della Comunità Montana dalla concessione né dall’autorizzazione unica, né, conseguentemente, che abbia proposto l’azione disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio – inadempimento, sicuramente idonea ad assicurare la tutela, da parte del giudice amministrativo, dell’interesse protetto.

Quanto precede consente di rilevare un ulteriore profilo di inammissibilità della domanda in applicazione dell’art. 34 comma 2 c.p.a..

Posto che, come detto, la Provincia non ha esercitato il potere di accertamento della decadenza, questo giudice non potrebbe pronunciarsi in merito se non incorrendo nel divieto sancito dalla predetta norma, secondo cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati“.

In conclusione, pertanto, la domanda di accertamento della decadenza della concessione deve essere dichiarata inammissibile.

Con riguardo alla domanda di annullamento, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di lesività della nota provinciale sollevata dalla Comunità Montana e dalla Provincia di Brescia.

L’eccezione è infondata.

L’atto impugnato, pur se avente valore interlocutorio, assume portata immediatamente lesiva per la ricorrente, in quanto, nel subordinare al consenso della Comunità Montana il rilascio del nulla osta alla cessione, determina l’effetto di rinviare la prosecuzione del procedimento ad un evento futuro e incerto, comportando di fatto un arresto procedimentale. Del resto, l’effetto di tale nota è quello di negare, fino a che non perverrà la richiesta della Comunità montana, il nulla osta prescritto per il trasferimento di quota richiesto dalla ricorrente e ciò si traduce, per quest’ultima, in un evidente effetto lesivo.

Quanto alle ulteriori eccezioni sollevate dalle parti, il Collegio ritiene di poter soprassedere dal loro esame in considerazione dell’infondatezza del ricorso nel merito.

Infatti, in assenza di un provvedimento dichiarativo della decadenza della concessione (così come dell’autorizzazione unica), la titolarità di tali titoli permane, congiuntamente, in capo a – OMISSIS – e alla Comunità Montana. Correttamente, pertanto, la Provincia ha ritenuto che la richiesta di quest’ultima sia necessaria per procedere al rilascio del nulla osta alla voltura, conclusione che discende sia dall’art. 31 del regolamento regionale n. 2/2006, il quale prevede “la richiesta di nulla osta è presentata, direttamente a quest’ultima, a cura del concessionario”, sia dall’applicazione dei principi generali in tema di cessione della posizione contrattuale.

Né, d’altra parte, come ammette lo stesso ricorrente, gli accordi intervenuti con la Comunità, e ai quali la Provincia risulta estranea, possono spiegare qualsivoglia incidenza su titoli abilitativi, congiuntamente rilasciati ad entrambi i soggetti.

La domanda di annullamento, così come la richiesta di disapplicazione, deve essere, pertanto, respinta.

Stante la legittimità della nota provinciale, va altresì rigettata la domanda di condanna all’adozione del provvedimento di voltura richiesto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 34 comma 1 lett. c) c.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) dichiara inammissibile la domanda di accertamento della decadenza di Comunità Montana della Valle Trompia dalla titolarità della concessione e dell’autorizzazione unica rilasciate dalla Provincia di Brescia;

2) respinge il ricorso per le restanti domande;

3) condanna la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio nei confronti della Provincia di Brescia e di Comunità Montana della Valle Trompia nella misura di € 2.500,00 ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Alessandro Fede, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Beatrice Rizzo		Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO