Con la sentenza n. 9201 del 15 novembre 2024, il Consiglio di Stato, Sezione V, ha chiarito che l’obbligo di iscrizione nella white list prefettizia, previsto dall’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, non si applica qualora le attività elencate dalla normativa, seppur formalmente riconducibili ai settori a rischio di infiltrazioni mafiose, assumano un ruolo del tutto marginale rispetto al complesso delle lavorazioni oggetto di appalto. Nella fattispecie, l’aggiudicataria aveva dichiarato l’intenzione di subappaltare due lavorazioni identificate nel computo metrico (voci n. 58 e 59) rientranti tra quelle per cui è richiesta l’iscrizione, ma con una rilevanza economica e operativa estremamente ridotta rispetto alla totalità dell’intervento.

Il Collegio ha ritenuto che l’estensione indiscriminata dell’obbligo di iscrizione, anche a lavorazioni di scarsa rilevanza, comporterebbe un’applicazione sproporzionata della normativa in tema di prevenzione e contrasto alla criminalità organizzata, pregiudicando la libertà imprenditoriale e imponendo oneri non giustificati dal valore reale delle attività in questione. Un approccio diverso rischierebbe di attribuire alla disciplina una portata prescrittiva eccessiva, eccedente rispetto agli obiettivi di tutela sottesi alla legge anticorruzione, finendo per compromettere la ragionevolezza e la legittimità costituzionale del sistema normativo.

Il Consiglio di Stato ha infatti richiamato i principi di proporzionalità e ragionevolezza già delineati nella sentenza n. 848/2017, affermando che il presidio di legalità predisposto dalla L. n. 190/2012 deve essere limitato ai casi in cui l’attività da affidare in appalto o subappalto abbia un’incidenza sostanziale sull’opera complessiva o riguardi in misura significativa i settori ritenuti a rischio di infiltrazioni mafiose. Laddove, invece, tali attività risultino marginali, si deve evitare l’imposizione di prescrizioni che non trovino giustificazione nella funzione di prevenzione perseguita dalla normativa.

Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha confermato che le lavorazioni subappaltabili individuate dall’aggiudicataria non soddisfacevano il requisito di rilevanza necessario per giustificare l’applicazione del vincolo di iscrizione, trattandosi di interventi accessori e privi di un’incidenza tale da poter favorire condotte illecite. Tale interpretazione consente di mantenere la normativa all’interno di un ambito di ragionevolezza applicativa, evitando che le misure di prevenzione si trasformino in barriere inutilmente penalizzanti per le imprese.

Pubblicato il 15/11/2024

1. 09201/2024REG.PROV.COLL.
2. 03889/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3889 del 2024, proposto dal Comune di Albano Laziale, in persona del Sindaco pro tempore, in relazione alla procedura CIG – OMISSIS -, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Liberati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Isidoro Cherubini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero per gli affari europei, il sud, la coesione e il PNRR, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

la società – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci, n.21;
la Centrale Unica di Committenza Comuni di Albano Laziale – Castel Gandolfo e Grottaferrata, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero dell’interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, (sezione seconda bis), n. – OMISSIS -, pubblicata il 29 aprile 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società – OMISSIS -, della società – OMISSIS -, della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell’economia e delle finanze, del Ministero dell’interno e del Ministero per gli affari europei il sud e la coesione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il consigliere Marina Perrelli, uditi per le parti gli avvocati Liberati e Cherubini e preso atto della richiesta di passaggio in decisione depositata in atti dall’avvocato dello Stato Adamo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Albano Laziale ha chiesto la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio n. – OMISSIS – del 2024 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Fasolini Costruzioni a r.l. avverso la determinazione n. 1169 del 30 settembre 2023 di “approvazione della proposta di aggiudicazione del RUP ed affidamento dei lavori alla ditta – OMISSIS – srl”, adottata dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Albano Laziale, Castel Gandolfo e Grottaferrata, in relazione ai lavori di “PNRR (M5C2 Investimento 2.1.) – Rigenerazione Urbana – Ristrutturazione e recupero funzionale dell’Edificio in Loc. Piano delle Grazie – CUP D17H21001740001 e CIG: – OMISSIS -) e, per l’effetto, è stato annullato l’atto impugnato unitamente a quelli presupposti, con conseguente obbligo della stazione appaltante di aggiudicare l’appalto alla ricorrente ai fini della successiva stipula del contratto.

1.2. Il Comune appellante ha chiesto:

1. a) in via principale la riforma della sentenza nella parte in cui afferma la necessità per la società aggiudicataria dell’iscrizione alla white list, prevista dall’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto sia perché le voci n. 58 e n. 59 del computo metrico rientrerebbero nella macrocategoria “demolizioni” che l’aggiudicataria ha dichiarato di voler affidare in subappalto a terzi, con la conseguenza che non avrebbe potuto gravare sulla stessa nessun obbligo di iscrizione dovendo ricadere sul soggetto effettivo – subappaltatore o subaffidatario – esecutore delle stesse, sia perché l’attività di smaltimento dei rifiuti, presa in considerazione dal giudice di primo grado, non rientrerebbe né tra le attività principali, né tantomeno tra quelle complementari ed accessorie dell’appalto;
2. b) in via subordinata, la riforma della sentenza nella parte in cui ha disposto “l’obbligo della stazione appaltante di aggiudicare l’appalto in favore della ricorrente ai fini della successiva stipula del contratto” poiché in data 12 dicembre 2023 è stato sottoscritto dal dirigente del Settore V del Comune di Albano Laziale e dalla società aggiudicataria il contratto di appalto rep. n. 5876 e in data 21 dicembre 2023 sono stati consegnati i lavori con erogazione dell’anticipazione per € 142.738,51, oltre IVA. Pertanto, trattandosi di appalto finanziato con i fondi PNRR occorre applicare l’art. 48, comma 4, del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella legge n. 108 del 2021 e, in caso di impugnazione degli atti di gara, l’art. 125, comma 3, c.p.a. che esclude il subentro nel contratto stipulato.
3. La Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero dell’interno e il Ministero per gli affari europei, il sud, la coesione e il PNRR si sono costituiti in giudizio con memoria di stile.
4. La società – OMISSIS – si è costituita in giudizio ed ha dedotto di aver espressamente dichiarato di voler subappaltare a terzi le prestazioni inerenti la categoria prevalente OG2, nonché quelle relative alla categoria scorporabile OG11, attraverso il riferimento alle categorie indicate nel computo metrico e conseguentemente a tutte le voci prestazionali che le compongono, come peraltro previsto dall’art. 31, comma 7, dell’Allegato I.7 richiamato dall’art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023. La società ha, inoltre, evidenziato che ove fosse accolto il criterio interpretativo spostato dal giudice di primo grado anche la stessa società appellata non avrebbe potuto partecipare alla gara e ne avrebbe dovuto essere esclusa perché non iscritta, né richiedente, al momento della partecipazione, all’elenco della white list per le ditte esercenti attività di trasporto e di smaltimento in discarica dei rifiuti per conto terzi.

3.1. Alla luce delle esposte considerazioni la società aggiudicataria ha, quindi, concluso per l’accoglimento dell’appello.

4. La società – OMISSIS – si è costituita in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello evidenziando come nel computo metrico estimativo sarebbero ricomprese numerose altre lavorazioni ed attività che l’aggiudicataria eseguirà direttamente e che sarebbero rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art.1, comma 53, della legge n. 190/2012, specificamente indicate negli atti di primo grado.
5. Con l’ordinanza n. 2045 del 31 maggio 2024 la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza “nel bilanciamento degli opposti interessi, e avuto riguardo altresì alla peculiare natura dell’appalto in esame, finanziato con fondi PNRR, l’interesse pubblico all’esecuzione dei lavori debba ritenersi prevalente su quello della società appellata al subingresso nell’appalto in esame”.
6. Le parti hanno depositato memorie e repliche, ai sensi dell’art. 73 c.p.a..
7. All’udienza del 26 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è fondato e deve essere accolto per le seguenti ragioni.
9. Con la sentenza appellata il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dalla società – OMISSIS – – OMISSIS – a r.l. avverso l’aggiudicazione alla società – OMISSIS – ritenendo fondata la censura di violazione dell’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 e del disciplinare di gara.

9.1. Il giudice di primo grado ha:

– qualificato l’iscrizione nell’elenco di cui al citato art. 1, comma 52, quale requisito di ordine generale che deve essere posseduto dal momento della presentazione della domanda di partecipazione fino alla stipula del contratto, come previsto per tutte le cause di esclusione dall’art. 96, comma 1, del d. lgs. n. 36 del 2023;

– affermato la valenza eterointegrativa della lex di gara di tale fonte di rango primario che si applica alla procedura di gara anche in assenza di un esplicito richiamo in tal senso;

– ritenuto che “non tutte le attività che l’art. 1 comma 53 ritiene a maggior rischio di infiltrazione mafiosa e che, come tali, impongono l’obbligo d’iscrizione nel registro della Prefettura sono oggetto della dichiarazione di subappalto presentata dalla controinteressata”;

– evidenziato che la dichiarazione contenuta nel Modello 7 “Dichiarazione di subappalto” si riferisce alla categoria prevalente OG2 e segnatamente alle prestazioni relative alla sicurezza (nel limite del 30%), agli scavi e rinterri, alle demolizioni, alle opere in pietra da taglio e alla fornitura di infissi, ma non anche alle voci: “- n. 58 relativa a “Carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati che dovranno vidimare copia del formulario d’identificazione del rifiuto trasportato secondo le norme vigenti, con qualunque mezzo, di materiale proveniente da demolizioni e scavi, anche se bagnato compreso il carico eseguito con mezzi meccanici o a mano e il successivo scarico. Esclusi gli oneri di discarica, compreso il carico effettuato da pale meccaniche. Rifiuti derivanti dalla rimozione dei canali di gronda e pluviali” dell’importo di euro 1983,00;

– n. 59 concernente il “Costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, codici attribuiti secondo l’Elenco europeo dei rifiuti (EER), escluso il costo del trasporto. L’avvenuto smaltimento/recupero dovrà essere attestato dall’impianto di recupero o discarica autorizzata con dichiarazione sulle quantità ricevute dalle singole unità locali e di quant’altro occorrente per documentare il regolare conferimento dei rifiuti a soggetti autorizzati. Rifiuti misti dell’attività di costruzione e demolizione, diversi da quelli di cui alle voci codici CEER/ EER 17 09 01, 17 09 02 e 17 09 03 (EER 17 09 04) a recupero (R5). Rifiuti derivanti dalle varie demolizioni” dell’importo di euro 4.958,24”;

– concluso che, siccome “entrambe queste voci rientrano nell’ambito dei “servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti” per la cui esecuzione la lettera i-quater dell’art. 1 comma 53 l. n. 190/12 richiede l’iscrizione nel registro della prefettura”, la mancanza di detto requisito avrebbe dovuto determinare l’esclusione della controinteressata dalla gara.

10. Con un unico ed articolato motivo l’ente appellante deduce che le voci n. 58 e n. 59 del computo metrico rientrerebbero nella macro categoria “demolizioni”, oggetto della dichiarazione di subappalto da parte dell’aggiudicataria, con la conseguenza che non avrebbe potuto gravare sulla stessa nessun obbligo di iscrizione. Inoltre, ad avviso del Comune appellante l’oggetto della gara riguarda i lavori di “ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio in località Piano delle Grazie”, riferiti alle categorie di lavorazione OG2 II – restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela – per € 424.833,10 ed OG11 II – impianti tecnologici – per € 396.433,79, per le quali non sussiste alcun obbligo di iscrizione alla white list e, pertanto, l’attività di smaltimento dei rifiuti, presa in considerazione dal giudice di primo grado, non rientrerebbe né tra quelle principali, né tra quelle complementari ed accessorie dell’appalto, essendo limitata allo smaltimento dei soli rifiuti derivanti dalle lavorazioni e prodotti all’interno del cantiere, come dimostrerebbe anche la circostanza che la stessa non è menzionata in nessun atto di gara (capitolato prestazionale, bando e disciplinare di gara, contratto), ai fini della definizione dei requisiti di partecipazione, così come non viene chiesta la qualificazione per le attività di smaltimento e/o di conferimento in discarica dei rifiuti eventualmente derivanti dalle lavorazioni.
11. La censura è fondata e meritevole di accoglimento.

11.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che la sentenza impugnata e, quindi, l’appello vertono solo sulle voci n. 58 e n. 59 del computo metrico, in quanto le ulteriori voci del detto computo che, ad avviso della società appellata, comprenderebbero altre lavorazioni ed attività rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art.1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 (n. 69/89, n. 35/75, n. 76/81, n. 61/92, n. 62/92, n. 13/55, n. 8/50, n. 9/51, n. 63/93, n. 64/94, n. 71/84, n. 72/85, n. 88/97, n. 89/98, n. 14/56) non hanno formato oggetto della decisione, né in relazione alla loro mancata considerazione da parte del giudice di primo grado risulta essere stato proposto appello incidentale da parte della società – OMISSIS -.

11.2. Oggetto dell’appalto in controversia sono i lavori di ristrutturazione e recupero funzionale dell’edificio sito in località Piano delle Grazie in relazione al quale i requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 ed all’art. 60, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 sono individuati con riferimento alle categorie di lavorazioni: OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – con incidenza del 51,73% pari ad € 424.833,10 e OG11 II – impianti tecnologici – con incidenza del 48,27% pari ad € 396.433,79.

Merita, inoltre, di essere evidenziato che dalla documentazione allegata emerge che:

– l’aggiudicataria ha depositato il Modello 7 “Dichiarazione di subappalto” nel quale ha dato atto di voler subappaltare le prestazioni relative alla sicurezza (nel limite del 30%), agli scavi e rinterri, alle demolizioni, alle opere in pietra da taglio e alla fornitura di infissi, facendo espresso riferimento alle macro categorie individuate dal computo metrico del 9 maggio 2023, allegato al bando, ognuna delle quali suddivisa a sua volta in sotto voci numerate;

– nel detto computo metrico le voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – per un importo di € 1.983,60 e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – per un importo di € 4.958,24 sono ricomprese nella macro categoria “demolizioni (cat. 4)”.

11.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che, pur dovendosi riconoscere la massima importanza alla normativa di prevenzione e contrasto ai fenomeni di criminalità organizzata, non può tuttavia essere condivisa la tesi del giudice di primo grado secondo la quale l’obbligo di iscrizione nella white list prefettizia di cui all’art. 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 sussisterebbe anche laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle lavorazioni, un rilievo del tutto marginale.

Come affermato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, laddove si sposasse l’interpretazione seguita dal giudice di primo grado “si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa” (Cons. Stato, V, n. 848 del 2017).

Ad avviso del Collegio, tale interpretazione è maggiormente coerente con la finalità di iscrivere le richiamate disposizioni in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, non potendo il presidio di legalità disciplinato dalla legge n. 190 del 2012 trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose.

11.3. Alla luce delle predette considerazioni nel caso in esame, ad avviso del Collegio, non sussisteva per la società – OMISSIS -, anche a prescindere dalla dichiarazione di subappalto relativa alla macro categoria “demolizioni”, l’obbligo di essere in possesso o avere chiesto l’iscrizione nella white list dal momento che l’oggetto dell’appalto non era costituito dal conferimento dei rifiuti da demolizioni a impianto di recupero o discarica autorizzata ai fini del loro recupero/smaltimento, bensì da attività riconducibili alle categorie generali OG2 II – restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela – e OG11 II – impianti tecnologici.

In tal senso depone anche la considerazione che mentre le attività riconducibili alle dette categorie generali OG2 II e OG11 II incidono rispettivamente in ragione del 51,73% – pari ad € 424.833,10 – e del 48,27% – pari ad € 396.433,79 -, quelle riconducibili alle voci n. 58 – carico e trasporto a discariche e/o impianti autorizzati (…) – e n. 59 – costo per il conferimento dei rifiuti a impianto di recupero o discarica autorizzata (…) – presentano, nell’economia complessiva dell’appalto oggetto di causa, un carattere pacificamente accessorio, come dimostrano anche i relativi importi pari rispettivamente a € 1.983,60 ed € 4.958,24.

Al riguardo si può accedere alla prospettazione dell’ente appellante secondo la quale le voci n. 58 e n. 59 sono state indicate nel computo metrico ai soli fini della stima del costo di un servizio non oggetto della procedura di gara, ma accessorio rispetto all’oggetto della stessa potendosi presumere che le demolizioni avrebbero prodotto dei rifiuti da smaltire e trasferire in discarica. Si tratta, pertanto, di voci relative ad attività inidonee a far sorgere l’obbligo di iscrizione alla white list già in fase di gara.

11.4. Premesso che le predette considerazioni sono assorbenti ai fini dell’accoglimento dell’appello, cionondimeno, ad avviso del Collegio, da una lettura complessiva degli atti di gara e della documentazione prodotta dall’aggiudicataria, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, le attività di cui alle voci n. 58 e n. 59 – inserite nella macro categoria “demolizioni” – debbono anche ritenersi ricomprese nella dichiarazione di subappalto di cui al Modello 7, avendo evidentemente fatto riferimento il concorrente alle macro categorie individuate nel computo metrico del 9 maggio 2023 (scavi e rinterri, demolizioni, opere in pietra da taglio, alla fornitura di infissi ecc.), ciascuna delle quali a sua volta suddivisa in sotto voci.

12. Per le esposte considerazioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio n. – OMISSIS – del 29 aprile 2024, il ricorso di primo grado deve essere rigettato.

Alla reiezione del ricorso di primo grado consegue logicamente il venir meno della statuizione in ordine al subentro della società appellata.

13. La particolarità della vicenda induce a ritenere sussistenti giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Roma, (sezione seconda bis), n. – OMISSIS -, pubblicata il 29 aprile 2024, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marina Perrelli		Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO