La sentenza del TAR Lazio n. 19043 del 2024 ha affrontato un ricorso presentato da una società sportiva contro l’aggiudicazione della concessione per la gestione di un impianto sportivo comunale a un’associazione dilettantistica. La ricorrente contestava, in primo luogo, l’assenza dei requisiti tecnici di quest’ultima, che, a suo dire, avrebbe dovuto indicare preventivamente il subappaltatore qualificato per i lavori manutentivi previsti o costituire un’ATI con un’impresa abilitata, in ottemperanza alle prescrizioni normative e ai criteri dell’avviso. In subordine, lamentava che il proprio piano di manutenzione ordinaria fosse stato ingiustamente valutato alla pari di quello dell’aggiudicataria, pur presentando, a suo dire, elementi qualitativi e quantitativi superiori.
Il TAR ha rigettato tali censure, chiarendo in primo luogo che, secondo la normativa applicabile al caso e le previsioni del regolamento comunale, l’impianto sportivo, classificato come privo di rilevanza economica, si sottrae all’obbligo di rispettare la disciplina del codice dei contratti pubblici. Il Collegio ha infatti ribadito che l’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021, che introduce tale obbligo, è divenuto applicabile solo a partire dal 2023, mentre la gara si era svolta nel 2021. Inoltre, ha ricordato che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, l’eventuale esclusione di un concorrente può basarsi unicamente su requisiti esplicitamente previsti dal bando o dalla legge. In questo caso, l’avviso pubblico prevedeva tre sole cause di esclusione, nessuna delle quali riguardava la mancata indicazione di un soggetto qualificato per l’esecuzione dei lavori, trattandosi piuttosto di un requisito rilevante solo nella fase esecutiva del contratto.
Sul secondo punto sollevato, il Tribunale ha ritenuto che la valutazione della commissione circa la qualità dei piani di manutenzione rientrasse nella discrezionalità tecnica dell’organo giudicante, insindacabile in assenza di evidenti irrazionalità o illogicità. Sebbene la ricorrente sostenesse che il proprio piano manutentivo fosse più articolato rispetto a quello dell’aggiudicataria, il Collegio ha concluso che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispettasse gli standard richiesti, contemplando tutti gli interventi di manutenzione indicati nel bando, compresi quelli di pulizia, cura delle superfici sportive e controllo degli impianti. Di conseguenza, il punteggio attribuito dalla commissione è stato ritenuto legittimo. Alla luce di queste argomentazioni, il TAR ha respinto integralmente il ricorso, confermando così la correttezza della procedura seguita dal Comune e la validità dell’aggiudicazione impugnata.
Pubblicato il 29/10/2024
- 19043/2024 REG.PROV.COLL.
- 10557/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10557 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
“ – OMISSIS –”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Colleferro (RM), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriella Federici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Asd “ – OMISSIS –”, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della determina dirigenziale n. 542 del 20/09/21, con cui il Comune di Colleferro ha aggiudicato la gestione in concessione dell’impianto sportivo comunale “ – OMISSIS –” (CIG – OMISSIS -) in favore della A.S.D. “ – OMISSIS –”;
– della nota prot. n. 28198/2021 del 23/09/21, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione;
– ove occorra, dei verbali di gara nn. 1 del 27/04/21, 2 del 10/08/21 e 3 del 19/08/21, nella parte in cui non dispongono l’immediata esclusione dell’aggiudicataria;
– dell’avviso pubblico prot. n. 7959 del 16/03/21;
– dell’eventuale riscontro al preavviso di ricorso
e per la declaratoria
d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra le parti e per il subentro nel contratto stesso;
per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti presentato da “ – OMISSIS –”
– del provvedimento prot. n. 32148 del 28/10/21, con il quale il Comune di Colleferro, in riscontro all’istanza di accesso della ricorrente prot. n. 30114 dell’11/10/21, ha comunicato che “la Ditta A.S.D. – OMISSIS – non ha autorizzato la consultazione della propria documentazione riferita all’intera componente qualitativa ed economica dell’offerta, così come contenute rispettivamente nelle buste di offerta tecnica ed economica“,
e per l’accertamento del diritto della ricorrente all’accesso agli atti richiesti;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da “ – OMISSIS –” il 18/11/2022:
avverso e per l’annullamento
– della determina dirigenziale n. 542 del 20.09.2021, con la quale il Comune di Colleferro ha disposto l’aggiudicazione dell’affidamento della gestione in concessione dell’impianto sportivo comunale “ – OMISSIS –” (CIG – OMISSIS -) in favore della A.S.D. “ – OMISSIS –”;
– della nota prot. n. 28198/2021 del 23.09.2021, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione sub a);
ove e per quanto occorra, dei verbali di gara nn. 1 del 27.04.2021, 2 del 10.08.2021 e 3 del 19.08.2021, nella parte in cui non è stata disposta l’immediata esclusione dell’aggiudicataria;
– ove lesivo, dell’avviso pubblico prot. n. 7959 del 16.03.2021;
– dell’eventuale riscontro al preavviso di ricorso, non conosciuto;
– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.
nonché per la declaratoria
di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra le parti ai sensi degli artt. 122 e ss. del D. Lgs. N. 104/2010, dichiarando la disponibilità nel relativo subentro.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Colleferro;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2024 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso introduttivo notificato e depositato nei termini di rito, parte ricorrente avversava la determinazione dirigenziale con la quale il comune di Colleferro, in esito all’avviso pubblico prot. n. 7959 del 16.3.2021 (anch’esso gravato), disponeva l’aggiudicazione all’associazione sportiva dilettantistica controinteressata dell’affidamento della gestione in concessione dell’impianto da tennis comunale ubicato in – OMISSIS -.
In via di fatto, essa esponeva di essere un raggruppamento temporaneo formato sia da associazioni sportive dilettantistiche operanti nella disciplina del tennis sia da imprese edili e di gestione di impianti sportivi e che, in tale veste, partecipava alla procedura per l’affidamento in gestione, per 5 anni, dell’impianto sportivo comunale di – OMISSIS -, consistente in campi da tennis, indetta dall’amministrazione resistente con avviso ai sensi dell’art. 90, commi 24-26 della legge n. 289/2002 e del regolamento comunale per la disciplina della concessione in uso di locali e impianti sportivi approvato con del. C.C. n. 14/2017.
Più nel dettaglio, la lettura del citato avviso evidenziava che:
– l’impianto in questione era stato classificato come impianto privo di rilevanza economica e che, trattandosi di impianto con questa caratteristica, il già citato regolamento comunale ne aveva previsto l’affidamento, in via preferenziale, alle associazioni sportive dilettantistiche;
– tra gli obblighi assunti dall’affidatario si annoverava “8 Pulizia generale dell’impianto e delle attrezzature, con particolare cura per l’igiene nei servizi igienici, spogliatoi, docce. 9 Manutenzione dei manti delle superfici sportive. 10. Manutenzione degli immobili, delle recinzioni interne ed esterne, nonché di tutte le aree di pertinenza dell’impianto”, con esplicita salvezza della manutenzione straordinaria, che sarebbe rimasta in capo al comune;
– tra i requisiti di partecipazione, l’avviso individuava l’essere i partecipanti società ed associazioni sportive dilettantistiche operanti nell’attività sportiva di pertinenza dell’impianto in questione (ossia quella tennistica), nonché l’assenza di alcuna delle clausole di esclusione stabilite dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 prevedendo esplicitamente che la mancanza di uno dei requisiti testé enunciati avrebbe costituito causa di esclusione dalla procedura;
– il punto 6.1 dell’avviso prevedeva che, quanto all’offerta tecnica, 30 punti su 90 sarebbero stati attribuiti sulla base degli interventi programmati e del piano pluriennale delle manutenzioni e, in particolare, il punto B.2.1. indicava gli interventi finalizzati all’adeguamento normativo dell’impianto sportivo (attribuendogli fino ad un massimo di 12 punti), così individuandoli a mero titolo esemplificativo:
interventi conseguenti all’applicazione delle vigenti normative in tema di sicurezza;
interventi per adeguamenti normativi sia ai sensi della legge 13/89 e conseguenti leggi regionali per l’abbattimento delle barriere architettoniche;
interventi per l’adeguamento degli impianti a norme C.O.N.I. per renderli idonei alle attività agonistiche e, nel caso, di pubblico spettacolo;
– quanto, poi, agli interventi finalizzati al miglioramento energetico dell’impianto, il punto B.2.1.2. prevedeva, per essi, un massimo di 8 punti “attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari”, prescrivendo che sarebbero state valutate le proposte ed i progetti riguardanti il miglioramento energetico dell’impianto “con riferimento al contenimento delle spese gestionali e dei consumi”;
– l’avviso si concludeva, infine, con la precisazione che “Per l’esecuzione dei lavori e/o delle prestazioni che si discostano per tipologia dall’oggetto della concessione di servizi di cui all’art. 1 del presente disciplinare, il concorrente è reso edotto che qualora non sia qualificato per l’esecuzione delle opere da realizzarsi, egli deve procedere all’individuazione dell’esecutore delle stesse applicando le disposizioni in materia di appalti previste dal D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” e nel rispetto dei requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e qualificazione ad eseguire lavori pubblici previsti dal richiamato Codice dei contratti”.
Nel corso della procedura concorsuale, (vedi verbale n.1), avendo il rappresentante della ricorrente chiesto alla commissione “se il concorrente ASD – OMISSIS -, ha inserito la dichiarazione relativa al subappalto” e ricevutane risposta negativa, chiedeva di mettere a verbale la seguente dichiarazione: ““Il Geom. Nucci Cosimo, in qualità di delegato presente alle operazioni di gara odierne va a rilevare quanto segue: in conformità alla pagina 8 dell’Avviso pubblico di gara relativamente al penultimo capoverso inerente la qualificazione dell’esecuzione di lavori edili e/o impiantistici nel constatare che l’operatore economico ASD – OMISSIS -, non essendo qualificato per la realizzazione delle migliorie previste nell’offerta tecnica e specificatamente ai punti 82-8.2.1-8.2.1.1-8.2,1.2-8.2.2, non potranno essere del medesimo operatore ne affidate e ne eseguibili direttamente. Preciso altresì che la norma citata prevede nella fattispecie l’obbligatorietà ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 l’indicazione preventiva del subappalto ovvero ricorrere all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 nella precipua carenza del requisito”.
Nel corso della seconda seduta (vedi verbale n. 2), aperte le buste recanti le offerte tecniche, venivano attribuiti i seguenti punteggi relativi ai criteri B.2.1.1. e B.2.1.2 dell’avviso:
– “ASD – OMISSIS –” (aggiudicataria), punti 0.75 per il criterio B.2.1.1. e punti 0,94 per il criterio B.2.1.2.;
– “ – OMISSIS –” (ricorrente), punti 1 per il criterio B.2.1.1. e punti 1 per il criterio B.2.1.2.
Nonostante, con esclusivo riferimento ai sopra citati criteri, la ricorrente conseguisse un punteggio superiore, al termine della gara (vedi verbale n. 3), i due operatori risultavano distanziati di 0.82 punti, con aggiudicazione della concessione in favore della “ASD – OMISSIS –”.
Contro tale esito, parte ricorrente avanzava il gravame introduttivo del presente giudizio, con il quale deduceva la violazione dell’avviso e degli artt. 80 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 e 90 e 92 del d.P.R. n. 207/2010 e degli artt. 97 Cost. e 3, l. n. 241/1990 e l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e dell’istruttoria e per erroneità manifesta.
In sostanza, ad avviso della ricorrente, l’avviso pubblico avrebbe previsto che, all’atto della partecipazione alla gara, la controinteressata avrebbe dovuto indicare il soggetto qualificato, in possesso di tutti i requisiti per l’esecuzione dei lavori, da individuare mediante la costituzione di A.T.I. e/o mediante la previsione di subappalto e tale elemento sarebbe stato previso ai fini dell’ammissione alla gara di talché, in mancanza di tale adempimento, essa avrebbe dovuto essere immediatamente esclusa o, comunque, non avrebbe potuto essere destinataria di alcuna valutazione dell’offerta tecnica per la mancanza di tale, imprescindibile, requisito di qualificazione.
Tale convincimento essa traeva dalla lettura dell’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021 il quale, sostituendo l’art. 90, commi 24-26 della l. n. 289/2002, ha previsto che “Gli affidamenti di cui al comma e sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016 e della normativa euro-unitaria vigente”.
In sostanza, deduceva la ricorrente che l’affidamento di un impianto sportivo comunale sarebbe dovuto avvenire nel rispetto della disciplina del codice dei contratti e che, quindi, non avendo la controinteressata indicato il subappaltatore al quale fare eseguire i lavori di manutenzione oggetto della prestazione valutabile di cui al criterio B.2.1. dell’offerta tecnica (e non essendosi riunita in ATI con un operatore economico in possesso dei requisiti per l’esecuzione dei lavori), la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione.
A sostegno della propria tesi, parte ricorrente invocava anche l’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 (concernente i requisiti di ordine tecnico-organizzativo necessari per partecipare a gare di valore pari o inferiore a 150.000 Euro), nonché la delibera Anac n. 791 del 7.10.2020 (a tenore della quale, in caso di totale assenza, in sede di presentazione dell’offerta, della dichiarazione di voler utilizzare il subappalto, non è possibile ricorrere neanche al soccorso istruttorio, essendo tale istituto attivabile al solo fine di integrare dichiarazioni incomplete ma non invece per rimediare ai casi in cui una dichiarazione essenziale ai fini della partecipazione manchi del tutto).
In conclusione dell’atto di gravame introduttivo, parte ricorrente, oltre a formulare istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, avanzava istanza istruttoria volta a conseguire l’ostensione, da parte del comune resistente, della documentazione richiesta in data 10.10.2023 e consistente nella copia integrale dell’offerta proposta dall’aggiudicataria e degli atti di verifica dei requisiti da essa dichiarati.
Il comune di Colleferro si costituiva in giudizio eccependo che:
– l’impianto sportivo oggetto della gara era stato classificato dal regolamento comunale sulla gestione degli impianti quale privo di rilevanza economica;
– pertanto, ai sensi dell’art. 164, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto servizio non economico di interesse generale, esso doveva intendersi sottratto all’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici;
– in tal senso deporrebbe anche altra delibera ANAC, oltre a diverse pronunce del giudice amministrativo;
– l’art. 6 del d.lgs. n. 38/2021 (invocato da parte ricorrente a fondamento dell’obbligo di affidare la gestione degli impianti sportivi nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici) non sarebbe stato applicabile alla fattispecie sia perché entrato in vigore successivamente all’emanazione dell’avviso sia perché il relativo obbligo sarebbe stato prorogato al 31.12.2023 dalla l. n. 69/2021;
– infine, in merito all’istanza istruttoria, parte resistente eccepiva di aver fornito riscontro all’istanza di accesso della ricorrente con nota del 28.10.2021 con la quale esso si orientava nel senso di negare l’accesso richiesto giusta l’opposizione al medesimo avanzata dalla controinteressata nonché il carattere generico ed esplorativo della richiesta in questione.
Con un primo atto di gravame per motivi aggiunti, parte ricorrente impugnava il diniego esplicito di accesso agli atti opposto dal comune di Colleferro, deducendone la contrarietà a diritto in quanto immotivato e ribadendo, di contro, le ragioni difensive sottese alla necessità di acquisire la conoscenza dei documenti di cui veniva richiesta l’ostensione.
In data 17.2.2022 parte ricorrente depositava nuova istanza di fissazione della camera di consiglio finalizzata all’esame della domanda cautelare accompagnandola anche dalla ricevuta di mancato recapito alla controinteressata del ricorso e del primo atto di motivi aggiunti, aggiungendo di non aver potuto provvedere alla notifica di detti atti a causa dell’irreperibilità del destinatario all’indirizzo indicato dal comune di Colleferro nella comunicazione di aggiudicazione.
L’istanza si concludeva con la richiesta al Collegio di ordinare al comune resistente l’esibizione in giudizio della domanda di partecipazione avanzata dalla ricorrente onde individuare i recapiti della controinteressata e consentire, così, la notifica degli atti in questione.
Con ordinanza n. 3060 del 17.3.2022 il Collegio, ritenuto che la notifica non fosse andata a buon fine per cause non imputabili alla ricorrente, ordinava al comune di Colleferro di comunicare alla ricorrente, entro dieci giorni, le generalità, complete di indirizzo, del legale rappresentante dell’ente controinteressato e ogni ulteriore elemento indispensabile per consentire alla ricorrente di perfezionare la notifica, onerando quest’ultima di provvedere, entro 30 giorni, alla notifica del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti e, infine, rinviando per il prosieguo della trattazione in sede cautelare alla camera di consiglio del 20.6.2022.
Le parti adempivano all’ordine giudiziale e, all’udienza camerale da ultimo menzionata, veniva trattato l’incidente cautelare accessorio al gravame introduttivo che il Collegio, con ordinanza n. 3916 del 20.6.2022, definiva in senso sfavorevole alla ricorrente.
Col medesimo provvedimento, questo Tribunale prendeva anche posizione sulla domanda ex art. 116 c.p.a. oggetto del primo motivo aggiunto di ricorso, respingendola stante il carattere generico della motivazione dell’istanza di accesso presentata al comune resistente il 10.10.2021, ritenuta priva di alcun riferimento in ordine all’interesse posto a fondamento della medesima.
Con istanza del 12.7.2022, parte ricorrente avanzava nuovamente domanda di ostensione documentale avente ad oggetto, tra l’altro, la domanda di partecipazione della controinteressata alla procedura concorrenziale in argomento, questa volta ponendo a fondamento del proprio interesse la necessità di acquisire detta documentazione per esigenze connesse alla tutela giudiziale delle proprie posizioni giuridiche soggettive.
Tale istanza rimaneva priva di esito e, con atto depositato in giudizio il 13.10.2022, parte ricorrente avanzava istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. onde conseguire l’ordine giudiziale di esibizione della documentazione richiesta.
Resisteva, anche in questo caso, il comune di Colleferro eccependo il carattere nuovamente esplorativo della richiesta di accesso agli atti della ricorrente.
La questione veniva definita dal Collegio all’esito della camera di consiglio del 17.1.2023, con ordinanza n. 1155/2023, con la quale l’istanza della ricorrente veniva accolta limitatamente all’ostensione dei verbali di gara, dell’offerta integrale presentata dalla controinteressata e della documentazione relativa alla verifica dei requisiti, con esclusione dell’accesso al contratto di appalto e alla documentazione relativa all’esecuzione dei lavori, queste ultime in quanto relative alla fase successiva allo svolgimento della procedura concorsuale oggetto del presente giudizio.
Con un secondo atto di ricorso per motivi aggiunti (depositato in giudizio il 9.5.2023), parte ricorrente introduceva una nuova doglianza avverso i medesimi atti già fatti oggetto dell’impugnazione principale, lamentando la violazione dell’avviso pubblico, degli artt. 80, d.lgs. n. 50/2016, 90 e 92 del d.P.R. n. 207/2010, dell’art. 3, l. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost., nonché l’eccesso di potere dei provvedimenti impugnati per difetto di istruttoria e dei presupposti e per erroneità manifesta.
Nel merito, essa si doleva della valutazione dell’offerta tecnica elaborata dall’aggiudicataria in relazione al criterio B.2.2. (piano pluriennale delle manutenzioni), osservando come la medesima fosse, a suo dire, inferiore alla propria offerta sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo a fronte di una valutazione, operata dalla commissione, che aveva attribuito ad entrambe le offerte il medesimo punteggio (0,5).
Più nel dettaglio, essa osservava come, in relazione al criterio in questione, l’avviso prevedeva la predisposizione da parte degli offerenti di (e l’attribuzione del relativo punteggio in ordine a) un piano complessivo degli interventi “necessari per la corretta manutenzione ordinaria programmata. Tali manutenzioni dovranno essere suddivise secondo dei criteri temporali adeguati; pertanto dovranno essere elencati gli interventi da prevedersi secondo un prestabilito crono programma. (…) Con cadenza semestrale la stazione appaltante verificherà l’esecuzione delle opere di manutenzione ordinaria e straordinaria previste. E’ richiesta all’aggiudicatario la predisposizione da subito di un registro lavori dove riportare le attività svolte”.
Ciò premesso, e richiamata la nozione di manutenzione ordinaria di cui al testo unico dell’edilizia, la ricorrente poneva a confronto i due piani di manutenzione proposti e riteneva che quello dell’aggiudicataria fosse limitato esclusivamente all’attività di pulizia dell’impianto e della struttura, salva l’installazione di una nuova caldaia e l’effettuazione di attività di pitturazione, mentre il proprio piano manutentivo avrebbe ricompreso anche la riparazione degli intonaci, di tutti gli impianti tecnologici ed il rinnovo di attrezzature, infissi ed arredi.
Ne conseguiva quindi, ad avviso della ricorrente, l’illogicità e l’erroneità della valutazione compiuta dalla commissione la quale, a fronte di due piani manutentivi qualitativamente e quantitativamente ben differenti, avrebbe fatto cattivo uso della propria discrezionalità assegnando ad entrambe le offerte il medesimo punteggio.
Resisteva il comune di Colleferro anche al secondo gravame accessorio eccependone l’infondatezza.
In vista della discussione pubblica dell’affare, parte ricorrente depositava memoria conclusionale con la quale insisteva nell’accoglimento dei motivi di impugnazione promossi nei confronti degli atti della procedura ad evidenza pubblica in questione, mentre parte resistente si limitava ad instare per il passaggio in decisione allo stato degli atti.
Infine, all’udienza pubblica del 16.10.2024, la causa passava in decisione.
Preliminarmente, va dato atto che, con l’ordinanza n. 3916/2022, questo Tribunale abbia esaminato funditus e definito, oltre all’istanza cautelare accessoria al gravame introduttivo, anche i motivi di ricorso avanzati con il primo atto aggiunto di impugnazione e concernenti il diniego di accesso agli atti opposto con nota del 28.10.2021.
Pertanto, residua da prendere posizione in ordine al ricorso introduttivo ed al secondo atto di motivi aggiunti, per decidere i quali pare al Collegio doversi risolvere tre questioni controverse:
1) applicabilità o meno all’avviso pubblico in parola della disciplina in materia di scelta del contraente prevista dal codice dei contratti pubblici;
2) carattere da attribuire alla previsione (contenuta nell’avviso pubblico) che impone al concorrente di indicare il soggetto qualificato ad eseguire i lavori, mediante costituzione di ATI o previsione di un subappalto. Ci si chiede, in particolare, se detta previsione individui un requisito di partecipazione (con connessa, indefettibile necessità del possesso del medesimo a pena di esclusione) ovvero un requisito attinente in maniera esclusiva alla fase di esecuzione del rapporto;
3) sindacabilità del giudizio espresso dall’amministrazione sulle offerte tecniche formulate dalle partecipanti all’avviso e, in particolare, sull’attribuzione del punteggio connesso al criterio B.2.2. dell’offerta (piano pluriennale delle manutenzioni).
Quanto al primo quesito, il Collegio ritiene di dover dare continuità alle conclusioni già raggiunte in sede cautelare con l’ordinanza n. 3916/2022, nella cui sede era stato osservato che “il ricorso non è assistito da sufficienti profili di fondatezza in quanto il servizio oggetto della procedura di affidamento non ha rilevanza economica (come desumibile dall’avviso: pag. 1) e, pertanto, è sottratto all’ambito applicativo del d. lgs. n. 50/16 (Cons. Stato n. 858/21)”.
Al riguardo, pur dovendosi osservare che, per costante giurisprudenza, “La gestione di impianti sportivi comunali integra un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda sulla promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume un ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo della salute dei cittadini, ma anche della vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici, anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive, non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi” (così Cons. St., sez. V, n. 5915 del 18.8.2021; T.A.R. Liguria, sez. II, n. 724 del 23.10.2020; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. V, n. 26 del 4.1.2024), non può non rilevarsi come il d.lgs. n. 38 del 28.2.2021 (pubblicato sulla G.U. n. 68 del 19.3.2021) preveda, all’art. 6, che:
“1. L’uso degli impianti sportivi in esercizio da parte degli enti locali territoriali è aperto a tutti i cittadini e deve essere garantito, sulla base di criteri obiettivi, a tutte le società e associazioni sportive.
- Nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari.
- Gli affidamenti di cui al comma 2 sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, e della normativa euro-unitaria vigente”.
Tuttavia, come eccepito dall’amministrazione resistente, tale norma all’epoca dei fatti non era operativa.
Innanzitutto, il d.lgs. n. 38/2021 è entrato in vigore dopo l’emanazione dell’avviso pubblico con il quale veniva indetta la procedura in esame (pubblicato il 16.3.2021.
In secondo luogo, va comunque osservato che, per effetto dell’art. 12-bis del medesimo d.lgs. (aggiunto dall’art. 30, comma 9, del d.l. n. 41/2021, conv., con mod. in l. n. 69/2021 e modificato dall’art. 10, comma 13-quater, lett. d) del d.l. n. 73/2021, conv., con mod., in l. n. 106/2021) l’entrata in vigore di tale disposizione è stata posticipata a decorrere dal 1° gennaio 2023.
Pertanto, è da escludersi che, all’atto dell’indizione e dello svolgimento, la procedura in esame fosse soggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nel codice dei contratti pubblici.
Anche con riferimento al secondo quesito sopra individuato, non può non concordarsi con quanto osservato dal Collegio in sede cautelare, rilevandosi che “la disposizione dell’avviso pubblico richiamata nel gravame non è univocamente interpretabile nel senso indicato dalla ricorrente ovvero della necessità di costituire, sin dal momento della partecipazione alla gara, un raggruppamento temporaneo d’imprese o di individuare un subappaltatore potendo tale disposizione riguardare l’ipotesi, concernente la sola fase esecutiva, di affidamento dei lavori ad operatori in possesso dei requisiti richiesti, a tal fine, dal codice degli appalti”.
E che si tratti di requisito attinente alla fase di esecuzione e non di aggiudicazione del contratto è circostanza desumibile ance dagli atti di gara (cfr. verbale n. 2), nel quale, in replica all’osservazione formulata al riguardo, nella seduta precedente, dal rappresentante della ricorrente, la commissione aveva osservato che “si ritiene che nella definizione ermeneutica tali assunti non riguardano l’applicazione degli articoli del D.Lgs. 50/2016, riportati nella verbalizzazione. Pertanto come previsto nel bando, dovendo eventualmente procedere a lavori e/o prestazioni che si discostano per tipologia dall’oggetto della concessione di servizi prevista nel bando, mediante, eventualmente, altro operatore economico, trattandosi di interventi su beni di titolarità pubblica, correttamente risulta necessario, così come riportato nel bando stesso, che si faccia riferimento a operatori economici per i quali l’Amministrazione possa verificarne i requisiti, esulando per quel riguarda, il momento dell’individuazione degli stessi, non trattandosi, per quanto sopra riportato, di subappalto”.
Ad ogni modo, appare al Collegio evidente che, con l’avviso pubblico in questione, l’amministrazione resistente avesse esplicitamente individuato tre sole cause di esclusione rappresentate, rispettivamente, dalla mancata dichiarazione di conoscenza della relazione tecnica allegata alla del. G.C. n. 27/2021, dalla circostanza che il concorrente non fosse uno dei soggetti indicati dall’avviso stesso quali ammessi alla procedura in parola (in primis, associazioni sportive dilettantistiche operanti nell’ambito dell’attività tennistica) e, infine, dal mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. .
Ad ogni modo, non può non rilevarsi come l’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 prevedesse che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, prescrizione questa costantemente (e concordemente) intesa in giurisprudenza come espressiva di un principio, immanente in detta materia, tassatività delle cause di esclusione (cfr. Cons. St., sez. V, n. 8255 del 2.12.2019: “Nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica la stazione appaltante, in ossequio al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, non può escludere un concorrente per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla lex specialis di gara”; ancora A.P. n. 22 del 16.10.2020: “In materia di appalti pubblici rileva il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dall’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 sicché la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”. Più recentemente, Cons. St., sez. V, n. 1263 del 7.2.2024: “In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis delle procedure di evidenza pubblica, in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli. Inoltre, le clausole ambigue del bando di gara vanno interpretate anche in coerenza con le previsioni del codice dei contratti pubblici, a partire dal principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente nullità degli atti adottati in contrasto con lo stesso”; infine T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, n. 76 del 19.1.2024: “In materia di gare pubbliche, una corretta applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure selettive impone la mancata ammissione di un’offerta tecnica solo laddove essa sia connotata da una grave carenza degli elementi essenziali e costitutivi della stessa, così da impedire una compiuta individuazione del relativo contenuto”).
In definitiva, ritiene il Collegio che alla clausola in questione non si possa attribuire un significato immediatamente escludente, riferendosi la stessa, piuttosto, alla fase di esecuzione (di alcune) delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente opinandosi si perverrebbe proprio ad una restrizione del novero dei partecipanti alla gara che si porrebbe in contrasto con il favor partecipationis che connota le procedure ad evidenza pubblica.
Quanto appena esposto conduce, quindi, ad un giudizio di infondatezza dell’intero gravame introduttivo.
Resta ancora da esaminare il secondo motivo aggiunto di ricorso, con il quale la ricorrente si duole nel merito della valutazione attribuita dalla commissione alla propria offerta, analoga a quella assegnata all’offerta della ricorrente pur a fronte di un’asserita ben maggiore qualità e quantità delle prestazioni formanti oggetto della proposta da essa avanzata.
Al riguardo va subito precisato che il sindacato giurisdizionale sulla valutazione delle offerte nonché sull’attribuzione dei punteggi da parte della commissione valutatrice attiene alla discrezionalità dell’amministrazione ed è possibile, quindi, solo a fronte di manifesta irragionevolezza, illogicità o abnormità, ovvero della scelta di criteri non trasparenti od intellegibili (Cons. St., sez. V, n. 2967 del 12.5.2020).
Nel caso di specie, l’avviso prevedeva che i concorrenti presentassero “un piano complessivo degli interventi che valuterà necessari per la corretta manutenzione ordinaria programmata. Tali manutenzioni dovranno essere suddivise secondo dei criteri temporali adeguati; pertanto dovranno essere elencati gli interventi da prevedersi secondo un prestabilito crono programma”.
Tuttavia, ad onta dei frequenti riferimenti (contenuti nell’avviso) ad opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, non appare corretto, come suggerito dalla ricorrente, riferirsi alle corrispondenti nozioni del d.P.R. n. 380/2001, in primo luogo perché, nel caso di specie, non viene in riferimento un’attività edilizia (o, meglio, non esclusivamente essa) e, in secondo luogo, perché gli interventi manutentivi oggetto del criterio di attribuzione del punteggio in questione erano già stati definiti nell’avviso e consistevano in “Accensione, controllo e manutenzione – a norma di legge – degli impianti. Pulizia generale dell’impianto e delle attrezzature, con particolare cura per l’igiene nei servizi igienici, spogliatoi, docce. Manutenzione dei manti delle superfici sportive; Manutenzione degli immobili, delle recinzioni interne ed esterne, nonché di tutte le aree di pertinenza dell’impianto”.
Tutte attività che l’aggiudicataria, nella propria offerta tecnica, ha contemplato, non essendo la stessa limitata alla mera pulizia dell’impianto e delle attrezzature, e che la commissione ha discrezionalmente giudicato (con valutazione immune dalle dedotte censure di irragionevolezza e disparità) come meritevoli di un punteggio pari a quello attribuito all’offerta avanzata dalla ricorrente.
In sostanza, anche il secondo gravame accessorio è privo di fondamento e va, di conseguenza, respinto.
Infine, quanto alle spese di lite, ritiene il Collegio di potersi serenamente fare applicazione del principio della soccombenza, ponendole a carico della parte ricorrente ed in favore del comune di Colleferro.
Nulla per le spese in ordine alla controinteressata non costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge integralmente.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente, liquidate in Euro 3.000,00.
Nulla per le spese nei confronti della controinteressata non costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore
Christian Corbi, Referendario
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L’ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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Giuseppe Licheri |
Pietro Morabito |
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IL SEGRETARIO